RECURSO NATURAL COMO
BEM ECONÔMICO.
TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA E AÇÃO CIVIL PÚBLICA VINCULADOS
AO BEM ECONÔMICO ESSENCIALMENTE AMBIENTAL
Vanusa Murta Agrelli
Advogada titular do Murta Agrelli, advocacia; Professora de Pós-Graduação;
Esp. em Gestão Ambiental-UFRJ; Autora da "Coletânea de Legislação
Ambiental"; Diretora da Associação Brasileira dos Advogados
Ambientalistas; Membro do Conselho Editorial da Revista Fórum de Direito
Urbano e Ambiental-MG
1. Primeiras linhas do direito ambiental brasileiro; 2. Recurso natural como bem econômico; 3.Termo de ajuste de conduta e ação civil pública vinculado ao bem econômico essencialmente ambiental;3.1. Caráter provisório do art. 79-A, instituído para amparar Termo de Ajustamento de Conduta Ambiental firmado até 31.12.98; 3.2. Caráter específico do art. 79-A, instituído para suspender a aplicação de sanções administrativas contra o infrator que celebrar o Termo de Ajustamento de Conduta Ambiental firmado até 31.12.98; 3.3. Dispositivo legal para a celebração do Termo de Compromisso Ambiental com o Ministério Público, para suspender a Ação Civil Pública; 3.4. Medidas mitigadoras e compensatórias: Respaldo jurídico para que as medidas sejam proporcionais ao dano causado.
1 - Primeiras linhas do direito ambiental brasileiro
O direito ambiental brasileiro,
como bem sabe os iniciados na matéria, já existente há
séculos, possui maturação considerável. A Bíblia,
através de Deuteronômio, apresenta preceitos de ordem ambiental,
inclusive de caráter criminal, eis que estabelece a pena de açoite
àquele que cortar árvore frutífera. As ordenações
européias também vigentes no Brasil, tipificam algumas ações
como crime. As Ordenações Afonsinas, na mesma linha de Deutoronômio,
tipifica o corte de árvores como crime. As Ordenações Manuelinas
proíbe a caça mediante dor da presa. O Livro V das Ordenações
Filipinas (cuja vigência superou a independência do Brasil), institui,
de forma exordial, o conceito legal de poluição, prescrevendo
a pena aplicável ao poluidor, ao assim dispor: "E pessoa alguma
lance nos rios e lagos em qualquer tempo do ano (posto que seja fora dos ditos
três meses da criação), trovisco, barbasco, coca, cal nem
outro material com que o peixe mate. E quem o fizer, sendo fidalgo ou escudeiro,
ou daí para cima, pela primeira vez seja degredado para África
e pague três mil réis (...). O que assim havemos por bem para que
não se mate a criação do peixe nem se corrompam as águas
dos rios e lagoas em que o gado bebe.(...)"
Cumpre trazer à memória do leitor, que trovisco é um arbusto
que apresenta flor de coloração amarela e leite amargo, que quando
jogado na água, mata os peixes. Por sua vez, barbasco é uma erva
medicinal com flores amarelas e sementes negras, que uma vez lançado
nas águas também mata os peixes. Por fim, a coca é um fruto
que possui semente amarela que embebeda o peixe, de forma a facilitar a pesca.
Ditos elementos, corrompem, alteram as características naturais da água,
ou seja, poluem, à ponto de embebedar ou matar o peixe.
Em 1828, surge a primeira lei ambiental brasileira, sendo o marco embrionário
de toda a legislação ambiental em nosso país, que hodiernamente
possui milhares de atos normativos, disciplinando a relação do
homem e de suas obras e atividades com o ambiente, sem contudo estarem codificados
em um Código Ambiental, à exemplo do Código Civil, Código
Tributário, Código Penal, etc., contrariando a Lei Complementar
95/98, que orienta o sistema de codificação, estabelecendo que
a legislação brasileira seja reunida por matérias conexas
ou afins.
As questões ambientais e urbanísticas, há muito, em pauta
no legislativo, estão em pauta na mídia, em sede acadêmica,
nos grupos sociais, nas empresas, nos planos de governo, etc. A todo o instante
somos noticiados sobre derramamentos de óleos nos corpos hídricos,
lançamentos de efluentes líquidos no lençol freático,
disposição irregular de resíduos por empresas licenciadas,
ou não, por órgão ambiental, e lançamentos de gases
na atmosfera, que vem provocando a degradação do solo e da água
potável. Certo é que o desenvolvimento da atividade econômica
é uma garantia constitucional, mas condicionada à preservação
da natureza para as presentes e futuras gerações. O século
XX caracteriza-se pela intensa concentração populacional nas zonas
urbanas, pelo uso desenfreado de bens de consumo, e pelo uso irracional dos
recursos naturais renováveis, o que acarreta uma acelerada produção
de rejeitos, que em geral recebe disposição final inadequada.
A capacidade de regeneração dos ecossistemas está abalada
e exaurindo os recursos naturais não renováveis. Todo este processo
vem provocando um alarmante passivo ambiental, passivo este que ressalta o desenvolvimento
das atividades econômicas, de forma divorciada da gestão ambiental.
O artigo 170 da Constituição Federal assegura o livre exercício
de qualquer atividade econômica, determinando que a ordem econômica,
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados, dentre outros, o princípio da defesa
do meio ambiente. Considerando que é praticamente impossível não
produzir resíduos e efluentes, a legislação infraconstitucional
tratou de definir os limites de permissibilidade de lançamentos de efluentes
derivados dos processos de produção. Para exercer o controle do
cumprimento de tais limites, a Política Nacional do Meio Ambiente uniformizou
e introduziu em todo o território nacional o licenciamento ambiental
das atividades poluidoras e potencialmente poluidoras. Mediante a obrigatoriedade
do licenciamento, qualquer atividade passível de poluir o ambiente, somente
iniciará sua operação após comprovar que tem plenas
condições de funcionar dentro dos padrões estabelecidos
para a emissão de concentrações de efluentes. A referenciada
Política Nacional disciplinou ainda outros instrumentos que viabilizam
a implementação da defesa do meio ambiente, tais como, a Avaliação
de Impacto Ambiental e o Cadastro Técnico Federal. Não obstante
não integrar o rol dos instrumentos da PNMA, a Auditoria Ambiental, obrigatória
no Estado do Rio de Janeiro, é um precioso meio de controle do ambiente
e dos profissionais que operam máquinas e equipamentos que, uma vez mal
gerenciados, podem provocar irreparáveis danos à biota.
A mais bela tradução da evolução do direito ambiental,
construída por Michel Prieur, abarca o princípio da consideração
da variável ambiental nos processos decisórios de política
de desenvolvimento, e o princípio da precaução, revelando
que o direito do ambiente é constituído por um conjunto de regras
jurídicas relativas à proteção da natureza e à
luta contra as poluições. Prieur admite que o ambiente está
ameaçado, e que o direito deve vir em seu socorro, por meio de sistemas
de prevenção ou de reparação adaptados a uma melhor
defesa contra as agressões da sociedade moderna. É fundamental
perceber a autonomia do direito ambiental, consagrada pela Constituição
Federal, que instituiu princípios sólidos e equilibrados para
a matéria, guindado a mesma para o mais elevado patamar do direito, de
sorte a viabilizar construções ambientais legislativas soberanas,
e ainda, a comandar as fundamentações do judiciário, ao
apreciar matéria ambiental em confronto com matérias das áreas
tradicionais do direito. Conforme doutrina de Michel Prieur, o direito ambiental
consiste no direito do futuro e da antecipação, graças
ao qual o homem e a natureza encontrarão um relacionamento equilibrado.
Paulo de Bessa Antunes, às fls. 62 de seu livro Curso de Direio Ambiental,
editado em 1992, assim registrou: "Em conclusão, parece-me razoável
afirmar que ainda não existe um Direito Ambiental. Isto deriva da constatação
de que os princípios relativos à tutela ambiental não estão
suficientemente amadurecidos para que possam se impor sobre os outros ramos
do Direito." Atualmente o autor amadureceu seu entendimento sobre a matéria
ambiental, de tal forma a afirmar, às fls. 49 da edição
de 2000, do livro citado, que "as normas ambientais tendem a se incrustar
em cada uma das demais normas jurídicas, obrigando a que se leve em conta
a proteção ambiental em cada um dos demais "ramos" do
Direito(...) O Direito Ambiental é um Direito de coordenação
entre estes diversos "ramos" (...)".
O direito do ambiente, direito ambiental, ou se preferirem direito do meio ambiente,
já há muito, é matéria autônoma em relação
aos demais ramos do direito, mas não o são os demais ramos do
direito em relação ao direito do ambiente. Ocorre que o direito
do ambiente está superposto aos demais direitos, alterando normas e conceitos
pré-existentes. Os advogados que pretendem ter mais do que noções
sobre o meio ambiente, mas atuar com propriedade na área, devem, preliminarmente,
ter um comprometimento com a matéria. Num segundo momento devem fazer
a releitura do direito. Necessário se faz que o advogado tenha conhecimentos
teóricos e práticos sobre o direito civil, direito penal, meio
ambiente interno (saúde e segurança do trabalho), direito administrativo,
direito constitucional, etc. Somente após o conhecimento das disciplinas
apontadas, ele deve estudar o direito do ambiente e entendê-lo de tal
forma, que ao aplicar o direito civil ele previamente observe os mandamentos
do direito ambiental, sob pena de induzir seu cliente a significativos prejuízos.
Uma boa forma de começar a entender o direito do ambiente é através
do estudo dos seus princípios. Conforme assevera José Cretella
Júnior, princípios de uma ciência "(...) são
as proposições básicas, fundamentais, típicas, que
condicionam todas as estruturas subsequentes". E são os princípios
emanados da Constituição Federal, que garantem a autonomia do
direito ambiental, ordenando que os demais ramos do direito sejam interpretados
à luz da nova ordem ambiental. O direito civil, por exemplo, garantidor
da propriedade, um dos mais consagrados direito do homem, foi guindado para
uma categoria inferior, eis que o direito de propriedade somente se implementa
mediante a efetivação da função sócio ambiental
da mesma. O exercício da propriedade está sujeita a limitações
(ex: art. 3° da Lei n. 4771/65: não utilização da faixa
marginal de proteção - área de preservação
permanente; proibição de construir residências em zona estritamente
industrial; proibição de desenvolver atividade econômica
em zona urbana, etc.), e a imposições (obrigação
do proprietário atual, em reflorestar faixa marginal de proteção
- área de preservação permanente - desmatada, por ex-proprietário).
Conforme já salientado, o Brasil reconheceu a autonomia do direito ambiental,
e incorporou no universo da legislação ambiental, o princípio
da consideração da variável ambiental nos processos decisórios
de políticas de desenvolvimento. Um outro especial princípio constitucional
ambiental de muita valia, consiste no princípio da precaução,
manifestado através do licenciamento ambiental, e do estudo de impacto
ambiental. Em razão destes instrumentos de defesa do meio ambiente, previstos
na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, a ausência de certeza
científica de impactos negativos, não remete a autoridade licenciadora
ao deferimento da licença ambiental. Necessário se faz conhecer
os riscos de impactos, e estabelecer medidas mitigadoras satisfatórias
ao ambiente. O legislador, sabiamente, buscando a proteção do
meio ambiente, criou mecanismos de controle ambiental para as atividades efetiva
e potencialmente impactantes do meio ambiente: o licenciamento ambiental, e
o estudo de impacto ambiental (EIA/RIMA), ferramentas que fixam condições
e limites para o exercício das referidas atividades. O órgão
ambiental competente somente concede a licença, quando os impactos ambientais
decorrentes do exercício da atividade, não superam os padrões
de qualidade ambiental, estabelecidos pelos órgãos normativos
competentes. Uma vez ultrapassada a etapa do licenciamento e na ocorrência
da manifestação dos impactos previstos, e não sanados pelas
medidas mitigadoras indicadas no EIA/RIMA, até então implantadas,
têm-se a infração ambiental, que faz surgir a faceta repressiva
do poder público, que se manifesta pela autuação que acarreta
sanção administrativa, pela condenação judicial,
na esfera cível, consistente na obrigação de reparar o
dano, e ainda pela condenação judicial criminal, que aplica a
pena previamente prevista em lei, obedecendo-se a regra do devido processo legal.
Um avanço considerável introduzido pelo legislador federal, consiste
na instituição da responsabilidade ambiental civil na modalidade
objetiva e solidária. À princípio, a responsabilidade objetiva
foi inserida de forma setorial, quer seja através do Decreto n. 79.347/77,
que promulgou a Convenção Internacional sobre Responsabilidade
Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1967,
quer seja através da Lei n. 6.453/77 que disciplina a responsabilidade
civil por dano ocasionado por atividade nuclear. Finalmente, em 1981, a Lei
da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81), instituiu a
responsabilidade civil objetiva com alcance para todo e qualquer dano ambiental.
A regra do parágrafo primeiro do artigo 14 da lei em comento, dispõe
que "Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste
artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência
de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros,
afetados por sua atividade..." No que tange à responsabilidade civil
solidária, este instituto também restou inserido pela Lei da Política
Nacional do Meio Ambiente, entretanto tal conclusão, exige um exercício
de combinação de artigos, e um pouco de reflexão. Experimente
fazer a leitura do parágrafo primeiro do artigo 14, e ao se defrontar
com o termo poluidor, busque seu conceito legal, disposto no inciso IV do artigo
3° da mesma lei: "poluidor, a pessoa física ou jurídica,
de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente,
por atividade causadora de degradação ambiental". Desta feita,
pode-se concluir pela instituição da responsabilidade solidária,
nos limites do alcance do inciso IV do artigo 3° da lei em tela.
Vale ainda destacar o artigo 4° da Lei n. 9.605/98, que no âmbito
da responsabilidade civil, ao prever a desconsideração da pessoa
jurídica, sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento
de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente, amplia o escopo
da viabilidade de implementação da obrigação de
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados
por sua atividade.
Por fim, há que se consignar o notório saber do legislador, lançado
para o artigo 3° da Lei n. 9.605/98, que ao introduzir a responsabilidade
penal da pessoa jurídica, nos casos em que a infração seja
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de
seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade,
assegura que a pena para o crime não saia da empresa, eis que anteriormente
à este dispositivo, o crime ambiental somente era cometido pela pessoa
física, e considerando que o crime não passa da pessoa, se ocorresse
o evento da demissão do preposto criminoso da empresa, a mancha do crime
ambiental acompanharia o ex-empregado, desligando-se definitivamente da empresa.
Atualmente, independentemente, do crime praticado pelo representante da empresa,
e de eventual rescisão contratual deste, a empresa, ou seja, a pessoa
jurídica responde pelo crime ambiental, eis que também é
sujeito ativo do crime. Salvo melhor juízo, esta, e não outra
é a essência da responsabilidade criminal da pessoa jurídica.
Diante da premente necessidade dos instrumentos de prevenção do
dano ambiental, e dos meios reparatórios (administrativo, civil e criminal),
que o legislador criou para que as futuras gerações tenham acesso
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, concluo e acolho a inversão
já assinalada por Miguel Reale, que atento à sociologia jurídica
assim asseverou: "A Civilização tem isto de terrível:
o poder indiscriminado do homem abafando os valores da natureza. Se antes recorríamos
a esta para dar base estável ao Direito (e, no fundo, essa é a
razão do Direito Natural), assistimos, hoje, a uma trágica inversão,
sendo o homem obrigado a recorrer ao Direito para salvar a natureza que morre".
2 - Recurso natural como bem econômico
Conforme pode ser visto
no Diário Oficial do Poder Legislativo do Estado do Rio de Janeiro, publicado
no início de 1999, elaborei, à requerimento da Comissão
de Constituição e Justiça da ALERJ, um parecer acerca de
uma análise legal e constitucional do Projeto de Lei n. 487/95. O dispositivo
inicial do nosso parecer, desenha o ingresso do meio ambiente, no universo das
ciências econômicas. Vejamos o referenciado trecho:
"(...) JEAN-BAPTISTE SAY considerado um dos pais da economia ocidental,
em sua obra intitulada Curso de Economia Política e Prática, registrou
que "As riquezas naturais são inesgotáveis; e não
podendo ser multiplicadas, nem esgotadas, não constituem objeto das ciências
econômicas". À época, havia escassez de bens e serviços
e restrita população humana que em conjunto pouco alteravam o
meio ambiente. Após um século e meio, a referida teoria restou
inteiramente dilacerada face a evolução econômica e tecnológica
associada ao surpreendente crescimento populacional. (...) MALTHUS através
do livro "Ensaio sobre o Princípio de População",
afirmou que o crescimento natural dos efetivos de uma população
é necessariamente "geométrico" (isto é, sua taxa
de crescimento anual é constante) enquanto os dos recursos disponíveis
(alimentares) é "aritmético" (seu crescimento anual
é constante), e que portanto virá o momento em que os recursos
serão insuficientes, o que tornará necessária uma limitação
dos nascimentos. (CHÂTELET, Fraçois, DUHAMEL, Olivier, PISIER,
Evelyne (Coord.). Dicionário das Obras Políticas; Cap. "A
Origem das Espécies", 1859, Darwin, comentado por Albert Jaquard,
Ed. Civilização Brasileira, 1993, p. 297). Fato é que o
avanço tecnológico minimizou a mortalidade e maximizou o tempo
de vida, operando ainda, de forma a qualificar as necessidades dos homens. A
majoração da população e das expectativas de consumo
alcança diretamente a necessidade de uso dos recursos naturais, sendo
que a alta celeridade do crescimento populacional não acompanha proporcionalmente
a recomposição dos recursos naturais utilizados, que ocorre de
forma mais lenta. A virada do milênio reserva ao homem, significativas
mudanças no campo político, social, econômico e ambiental.
A conservação da biodiversidade e dos recursos naturais requer
sua utilização sustentável, sem a qual teremos a inviabilidade
financeira no processo de garantia das espécies. Todos estes pontos devem
ser cautelosamente tratados pela legislação ambiental.(...)"
Como pode ser depreendido da leitura oferecida, contrariando a tese de JEAN-BAPTISTE
SAY, a natureza nos mostrou, que suas riquezas são esgotáveis,
e portanto seus recursos (bens econômicos) constituem objeto das ciências
econômicas. A Lei Federal n. 9433/97, ao reconhecer que "a água
é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico"
(art. 1°, II), estabelece que a outorga dos direitos de uso e a cobrança
pelo seu uso, constitui instrumento da Política Nacional de Recursos
Hídricos (art. 5°, IV, V). Nossos pares, estudiosos do direito ambiental,
vem observando atentamente, o ingresso do meio ambiente e seus recursos naturais
na esfera das ciências econômicas. Cristiane Derani, leciona que
os fundamentos econômicos são indissociáveis de uma política
ambiental conseqüente e exeqüível, que percebe a necessidade
da política de proteção dos recursos naturais.
Alguns aspectos são essencialmente importantes na economia ambiental,
outros possuem uma relevância mais tímida, participando indiretamente
do processo, mas não podem ser silenciados, quais sejam:
1. O licenciamento e o monitoramento do acesso do empreendedor, quer seja público,
quer seja privado, aos recursos naturais.
2. A otimização no uso dos recursos, através da busca por
melhores alternativas tecnológicas no processo de produção,
de forma que um maior percentual quantitativo da matéria prima (recurso
natural) seja transformado em produto final, e conseqüentemente, que um
menor percentual quantitativo seja transformado em resíduos, nas suas
diversas formas: sólidos, efluentes líquidos e efluentes gasosos.
3. O tratamento e a destinação ambientalmente adequada das "externalidades
negativas" decorrentes dos processos industriais, o que inclui o tratamento,
a queima em fornos estáticos, a incineração, e o depósito
em aterros, devidamente licenciados.
4. A educação da sociedade de consumo, que em razão das
ofertas, não medem esforços para adquirir bens, em substituição
de outros ainda adequados para o consumo, que muitas das vezes são descartados
no meio ambiente, de forma irregular, ferindo não apenas o meio ambiente,
mas sobretudo o aspecto social.
5. Melhoria quantitativa e qualitativa (capacitação) dos que detém
o poder de polícia ambiental.
3 - Termo de ajuste de conduta e ação civil pública vinculados ao bem econômico essencialmente ambiental
3.1. Caráter provisório do art. 79-A, instituído para amparar termo de ajustamento de conduta ambiental firmado até 31.12.98
O art. 79-A, introduzido
na Lei 9605/98, através da Medida Provisória 1710/98, autorizou
aos órgãos ambientais competentes, integrantes do Sistema Nacional
do Meio Ambiente, a celebrar, com força de título executivo extrajudicial,
termo de ajustamento de conduta com o degradador do ambiente, no intuito de
que este realize obras e/ou serviços, de forma a se adequar às
exigências impostas pelo ordenamento ambiental, dando continuidade ao
exercício das suas atividades. Ocorre que a referenciada Medida Provisória,
e conseqüentemente o art. 79-A da Lei n. 9.605/98, estabeleceu que o requerimento
de assinatura do termo de compromisso fosse protocolado no órgão
ambiental até o dia 31.12.98, mediante a descrição detalhada
do objeto e do cronograma físico de execução e de implantação
das obras e serviços exigidos pelo órgão ambiental, além
da disposição do valor da multa passível de aplicação
face ao inadimplemento do empreendedor compromissado.
Não obstante a data limite, alguns operadores do direito vem propondo/firmando
termos de ajuste de conduta com base no art. 79-A. Considerando que a proposta
da assinatura é por demais superveniente em relação à
data garantida pelo Art. 79-A da lei em apreço, não restam espaços
para debates acera da pacífica irregularidade da celebração
de termo de compromisso, na forma mencionada, eis que o dispositivo apontado
somente encontra-se em vigor para sustentar os documentos firmados até
31.12.98, não suportando a atual celebração de qualquer
ajuste de conduta.
Cabe mencionar um trecho de artigo de minha autoria, quando elogiamos a Medida
Provisória que inseriu o art. 79-A na Lei n. 6.938/81, com reservas para
a limitação de prazo para formalização da intenção
de realização do termo de compromisso: "(...) A crítica
singular cabível ao ato normativo em tela, qual seja, a Medida Provisória
1710, de 1.998, consubstancia-se no prazo máximo fixado para o protocolo
de requerimento de assinatura do Termo de Compromisso junto ao órgão
ambiental, que expirou no dia 31.12.98, prazo este, que certamente não
será suficiente para que todos os empreendedores consolidem o instrumento
junto ao órgão ambiental. Necessário se faz, que o Estado
fixe um prazo maior, o que certamente atenderá às necessidades
da sociedade civil e política, no que diz respeito, à preservação
e recuperação do meio ambiente, na continuidade do desenvolvimento
da atividade econômica, nas manutenções da empregabilidade,
e da carga tributária para os cofres públicos.(...)".
3.2. Caráter específico do art. 79-A, instituído para suspender a aplicação de sanções administrativas contra o infrator que celebrar o termo de ajustamento de conduta ambiental firmado até 31.12.98.
"Nos termos exatos
do § 3º das MP 1710-6, de 1998, ficarão suspensas, em relação
aos fatos que deram causa à celebração do instrumento,
a aplicação de sanções administrativas contra a
pessoa física ou jurídica que o houver firmado".
De acordo com o entendimento acima, que reflete o texto legal contido no art.
79-A, este dispositivo é reservado exclusivamente para suspender as sanções
administrativas aplicadas ao infrator ambiental. Portanto não há
que se aventar a possibilidade do aludido texto legal suportar TAC entre Ministério
Público e infrator, para efeito de suspensão da Ação
Civil Pública. Outro dispositivo voltado exclusivamente para a sanção
administrativa, é o Decreto 99.724/90, que Regulamenta a Lei n. 6.938/81.
Em seu art. 42, dispõe que as multas poderão ter a sua exigibilidade
suspensa quando o infrator, por termo de compromisso, aprovado pela autoridade
que aplicou a penalidade, se obrigar à adoção de medidas
específicas para cessar e corrigir a degradação ambiental.
Em seu parágrafo único, o art. 42 estabelece que uma vez cumpridas
as obrigações assumidas pelo infrator, a multa será reduzida
em até 90%. Temos ainda o art. 60 do Decreto n. 3179/99, que também
prevê a suspensão das sanções decorrentes das infrações
administrativas constantes neste próprio Decreto.
3.3. Dispositivo legal para a celebração do termo de compromisso ambiental com o Ministério Público, para suspender a Ação Civil Pública
A Lei da Ação
Civil Pública (Lei n. 7347/85), com a alteração imposta
pelo art. 113 da Lei 8.078/90, que inseriu o § 6º no seu art. 5º,
prevê que os órgãos públicos legitimados para impetrar
a Ação Civil Pública, poderão previamente, celebrar
com os causadores de impacto ambiental, o termo de compromisso de ajustamento
de sua conduta às exigências legais, com força de título
executivo extrajudicial.
Lembro que o termo de compromisso não tem o poder de suspender o ilícito
administrativo. Se possível fosse, o ilícito penal estaria concomitantemente
suspenso, em razão do princípio da unicidade formal do direito
que trata ilicitude administrativa e penal de forma una. Não obstante
as razões técnicas do posicionamento mencionado, temos que aventar
a possibilidade de inferir que uma vez suspensa a sanção decorrente
do ilícito administrativo, em razão da cessação
da irregularidade, e da cooperação com o Poder Público,
a empresa estaria minimizando o ilícito penal, ou então diminuindo
a penalidade aplicável. O objeto da transação que cabível
com o Ministério Público, é a "condenação
judicial" na esfera cível, e não o fato gerador do dano ambiental.
Entretanto, permanece o benefício da atenuação da pena
na esfera criminal. Ressalto, que em momento algum sugiro que o termo de compromisso
transaciona os crimes ambientais, ou seja, o ilícito penal, portanto
as penalidades resultantes dos crimes não constituem objeto do termo
de compromisso. Entretanto uma vez transacionada a sanção oriunda
de ilícito administrativo, que possui o exato fato gerador do ilícito
penal, este é alcançado. A celebração do termo de
compromisso poderá ser utilizada como elemento atenuante para a gradação
da pena, conforme disposto no art. 14, inc. IV da Lei n. 9.605, de 1998, visto
que consubstancia-se em colaboração com os agentes encarregados
da vigilância e controle ambiental.
Art. 14 Lei 9605/98: "São circunstâncias que atenuam a pena:
(...); II - arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação
do dano, ou limitação significativa da degradação
ambiental causada; III - comunicação prévia pelo agente
do perigo iminente de degradação ambiental; IV - colaboração
com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental."
Vejamos ainda o que dispõe o Código Penal, em seu art. 65: "São
circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...); III - ter o agente: (...);
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo
após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências,
ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; (...); d) confessado espontaneamente,
perante a autoridade, a autoria do crime;(...)"
Nos ensinamentos de Mirabete, podemos destacar o seguinte texto: "É
também circunstância atenuante ter o agente procurado por sua espontânea
vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe
as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano (art.
65,III,b). São casos de arrependimento ativo do agente que, espontaneamente
e com resultados apreciáveis, diminuem os efeitos do crime ou repara
o dano causado pelo delito."
Na hipótese do descumprimento contratual, o órgão público
poderá ajuizar Ação de Execução. O objeto
da execução poderá ser o valor estimado para a obra e/ou
serviço, acrescido da multa, ou a obrigação de realizar
a obra e/ou serviço compromissado, acrescido da multa.
3.4. Medidas mitigadoras e compensatórias: Respaldo jurídico para que as medidas sejam proporcionais ao dano causado.
A lei material ambiental
acolheu o princípio do poluidor - pagador, e da responsabilidade civil
objetiva, ou seja, independente de culpa, o que deve ser adotado pelo julgador,
como elemento norteador da aplicação da lei material no âmbito
da sentença decorrente de Ação Civil Pública. Em
que pese a ausência de dever legal de celebrar o termo de compromisso,
o que existe é um suporte legal, para que o autor da degradação
firme o referenciado instrumento com a autoridade competente. A adoção
de medida mitigadora no termo de compromisso, traduz uma forma espontânea
de regularizar o ambiente degradado, com o benefício da redução
da multa administrativa em 90%, e a garantia (se o Ministério Público
firmar o documento) da suspensão da Ação Civil Pública,
evitando a condenação na esfera cível. Trata-se de uma
antecipação da sentença no cível. Anote-se ainda,
que o termo de compromisso, nos termos das colocações registradas
anteriormente, reflete positivamente na esfera penal (atenuante).
Não há que se falar em obrigatoriedade da realização
de medidas compensatórias, quer seja de forma extrajudicial, quer seja
na esfera judicial, em decorrência de lei material. A medida compensatória
é, muitas das vezes uma condição imposta pela autoridade,
para que mediante esta, ela aceite assinar o termo de compromisso com o autor
da degradação ambiental. Esta regra, geralmente imposta pelo Ministério
Público e pelos órgãos ambientais, contraria a regra que
reina nos acordos no direito civil. Nos termo do disposto no art. 840 do Código
Civil, a transação implica em concessões recíprocas
entre as partes, o que resulta numa diminuição no montante da
indenização. Na seara do direito ambiental, contudo, tal regra
do direito civil, não merece prosperar, em razão da natureza pública
do Direito Ambiental, cujos bens são indisponíveis, não
comportando acordos, concessões. O termo de compromisso não pode
ser visto como um acordo, mas como um compromisso do autor do dano, consistente
na regularização do ambiente degradado. E a autoridade que possui
legitimidade para a celebração do instrumento, conhecedora dos
princípios, e da autonomia do direito ambiental, não aceita concessões.
Ao contrário, tenta alcançar vantagens para o ambiente, através
do convencimento do poluidor, em realizar medidas compensatórias.
Recentemente, num congresso internacional, onde tive a oportunidade de fazer
uma conferência sobre as implicações do termo de compromisso,
o Ministério Público Estadual da Bahia, preocupado com as modalidades
de medidas compensatórias sugeridas por alguns órgãos ambientais,
nos apresentou, em mesa, questionamento sobre a legalidade de tais propostas.
Muita cautela deve ser tomada pelas partes, por ocasião da escolha da
medida compensatória, que deve ser de caráter estritamente ambiental.
Essa foi minha recomendação. Qualquer proposta de medida mitigatória
e compensatória para o dano ambiental, deve estar alicerçada em
um laudo técnico que constate com riqueza de detalhes os eventuais danos
ao meio ambiente.
Álvaro Luiz Valery Mirra, Juiz do TJ/SP, notório especialista
em reparação do dano ambiental e Ação Civil Pública,
assevera que não são difíceis de perceber as dificuldades
que cercam a prova do dano ambiental, notadamente no concernente à amplitude
da degradação a ser combatida, cuja exata apuração,
em toda a sua extenção, depende, no mais das vezes, de avaliações
técnicas, com base científica, à luz do conhecimento disponível.
O jovem magistrado conclui que a prova do dano ao meio ambiente depende, em
boa parte dos casos, quiçá na grande maioria deles, de investigações
de natureza técnica e científica, o que faz da perícia
o meio de prova por excelência no âmbito da ação civil
pública ambiental (art. 420 do CPC). E, dependendo da hipótese,
em conformidade com o tipo e a gravidade da degradação, a perícia
ficará sujeita à intervenção simultânea de
especialistas de diversas áreas técnicas especializadas.
As medidas compensatórias, divorciadas de leis que sustentem tal imposição,
devem ser norteadas pelo bom senso, e possuir caráter exclusivamente
ambiental, sob pena de contrariar a essência da legislação
ambiental e os princípios constitucionais do meio ambiente. Data máxima
vênia, pretensões de reformas de imóveis funcionais, doação
de equipamentos de informática, patrocínio de congressos, etc.,
não merecem grandes apreciações, eis que não possui
lastro direto com o meio ambiente degradado. O que sempre sugiro enquanto consultora
de empresas que recebem tais propostas, é uma extrema cautela, e que
pretensões desta linhagem não sejam acolhidas, eis que, s.m.j.,
aos olhos de ONGs, da mídia, da comunidade acadêmica, e outros,
tal proposta fica passível de ser interpretada como um "acordo"
que possivelmente comprometeria a imagem da empresa e do proponente, eis que
divorciada, s.m.j., da finalidade, da essência do comando legal
A conclusão é presente de lógica. Considero um termo de
compromisso como uma sentença antecipada, de tal forma que o teor do
termos de compromisso seja semelhante a uma eventual sentença judicial.
Poderia o judiciário condenar ao poluidor a fazer a reforma de casas
funcionais? Poderia o judiciário condenar ao poluidor a fazer o aparelhamento
(aparelhos de informática, por exemplo) do órgão ambiental?
A resposta é negativa.
Ao buscar as conseqüências na esfera civil, pela não realização
do termo de compromisso, temos que o objeto da ação civil será
a condenação do poluidor na obrigação de fazer (recuperar
o meio ambiente) ou mesmo a de pagar para que alguém o faça. A
Lei n. 7347/85 é unicamente adjetiva, de caráter processual, pelo
que a ação e a condenação devem basear-se em disposição
de alguma norma substantiva, de direito material, que tipifique a infração
a ser reconhecida e punida pelo judiciário. Este é o entendimento
demonstrado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão
relatado pelo eminente Desembargador Sérgio Pitombo, no julgamento de
ação civil pública ambiental, decidiu da seguinte forma:
"A ação civil pública, disciplinada pela Lei n. 7.347,
de 24.7.85, é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir
danos ao meio ambiente, e ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico (art.
1), protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade. (...)
A Lei n. 7347, de 1985 é unicamente adjetiva, de caráter processual,
pelo que a ação e a condenação devem basear-se em
disposição de alguma norma substantiva, de direito material, da
União, do Estado ou do Município, que tipifique a infração
a ser reconhecida e punida pelo Judiciário, independentemente de qualquer
outra sanção administrativa ou penal em que incida o infrator"
(HELY LOPES MEIRELLES, "Mandado de Segurança, Ação
Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção,
Habeas Data", 16 ed., atualizada por ARNOL WALD, São Paulo, Malheiros
Editores, 1995, pp.119/122, grifamos).
Não obstante a ação civil pública objetive a tutela
de bens de indiscutível relevância, sua utilização
não há de ser indiscriminada. A preservação do meio
ambiente é providência importante, admitindo-se a condenação
em obrigação de fazer, ou não fazer, daquele que causar,
ou oferecer risco, à integridade das águas, do ar, do solo, da
fauna ou da flora. Tal condenação, entretanto, deve estar prevista,
modelada de modo correto, na legislação; ou ser dedutível
do sistema jurídico; sob pena de impossibilidade jurídica do pedido
(art. 126 do Código de Processo Civil).
(...)
A relevância de objetivos, na ação civil pública,
não autoriza o distanciamento do direito material. É bom recordar
que "a função do Poder Judiciário consiste em fazer
observar em concreto as normas jurídicas existentes" (CALAMANDREI).
A função judicante manifesta-se em dois atos, na lição
de KELSEN consistindo em: a) estabelecer a existência de um ato qualificado
como antijurídico civil e penal, por uma norma jurídica aplicável
ao caso; b) aplicar a sanção civil ou penal prevista em lei. Conclui-se
que o ato jurisdicional não é inovativo (CALAMANDREI), constituindo-se
tão somente a especificação de norma preexistente (donde
a irretroatividade da lei). Existem, evidentemente, algumas exceções,
tais como: a) os dissídios coletivos previstos pela Constituição
(art. 114, §2º); b) outros casos específicos em que o próprio
legislador manda expressamente aplicar a equidade (arts 127 e 1.109 do Código
de Processo Civil, normas sobre arbitragem do Código de Processo Civil,
arts. 5º e 26 da Lei das Pequenas Causas, art. 6º, inciso V, do Código
de Defesa do Consumidor). Mas, em princípio, a sentença não
tem o conteúdo e o alcance da norma geral. Tal situação
surge, todavia, na ação civil pública em virtude do que
dispõe o art. 11 da Lei n. 7.347, que previu a possibilidade para o Juiz
determinar, erga omnes, a prestação de uma atividade ou a abstenção
de uma atividade nociva. Acontece que o art. 11 deve ser interpretado sistematicamente
com o art. 5º, II, da Constituição da República, de
acordo com o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma ciosa senão em virtude de lei" (em sentido formal).
Assim, a atividade devida, à qual se refere o texto legal, é a
determinada por lei, e a atividade nociva é tão-somente a ilegal
e lesiva. Conseqüentemente, a ação civil pública não
é instrumento de equidade, de direito alternativo, ou de proteção
de interesses não consagrados pela lei" (HELY LOPES MEIRELLES, ob.
cit., p.p. 149-150; grifamos). As decisões judiciais cifram-se em reconhecer
e declarar a vontade concreta da lei, realizando o direito, portanto".
Evidente, que não estou excluindo a condenação por dano
moral ambiental, matéria, que inclusive já mereceu a apreciação
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, através da
Segunda Câmara Cível, nos autos da Apelação Civil
n° 2001.001.14586 - 1° Vara Fazenda Capital - Processo n°: 14586/01
- Desembargadora Relatora Dra. Maria Raimunda T. de Azevedo. Com muita propriedade,
a ilustre doutora entendeu por reformar a r, sentença monocrática,
de forma a incluir a condenação do infrator, a pagar pelo dano
moral perpetrado a coletividade. A inteligência da h. magistrada, apontou
a impossibilidade de reposição do ambiente ao estado anterior,
como justificativa para a condenação em dano moral pela degradação
ambiental prejudicial a coletividade.
A sentença condenatória deve observar a ordem expressa no art.
5º, II, da Constituição Federal, que assim garante: "ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma ciosa senão em
virtude de lei", declarando a essência concreta da lei material,
e não fazendo uso da vontade do autor da ação, que em alguns
casos divorcia-se da lei. O mesmo entendimento é concedido para o termo
de compromisso, salvo a possibilidade de se fazer uma medida compensatória,
que entretanto, não pode fugir da matéria ambiental, vinculada
ao bem ambiental impactado.
Conforme a melhor doutrina e a melhor jurisprudência, a lei processual,
Lei n. 7.347/85, não teve em vista, estabelecer outras providências,
nem instituir outras espécies de penalidades não definidas na
legislação material, mesmo porque este não foi o seu objetivo.
Daí por que, quando a Lei n. 7.347/85, dispôs, em seu art. 3º,
"que a ação civil poderá ter por objeto a condenação
em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer", não instituiu novas penalidades, outros tipos infracionais.
A obrigação de fazer ou não fazer a que a lei se refere
há que de encontrar os seus lindes demarcados na lei material, que possui
tal fim. Quanto às possíveis condenações resultantes
da Ação Civil Pública, certo é que não podem
ser indiscriminadas. A lei material admite a condenação em obrigação
de fazer, ou não fazer, daquele que causar, ou oferecer risco ao meio
ambiente. Tal condenação, entretanto, deve estar previamente modelada
na legislação sob pena de impossibilidade jurídica do pedido
(art. 126 do CPC). A importância da preservação do meio
ambiente através do instrumento processual, ação civil
pública, não autoriza o distanciamento do direito material.
Vejamos a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
"(...) a legislação a ser aplicada à espécie,
no pertinente às medidas ou providências cuja execução
se pode, por via da Ação Civil Pública, exigir daqueles
que, no exercício de atividade econômica, poluem o meio ambiente,
é a Lei Federal n. 6.938/81, que define, em seu contexto, todos os fatos
considerados danosos ao ecossistema e estabelece as penalidades aplicáveis
aos infratores. Parece-me evidente, de outro modo, que a Lei, que a Lei n. 7.347,
de 1985 - que instituiu a Ação Civil Pública, legitimou
o Ministério Público para promove-la - é instrumento de
natureza estritamente processual, e bem por isso, sem qualquer referência
a fatos lesivos ao meio ambiente, constringindo-se a delimitar o procedimento
para efeito da tutela dos interesses difusos da sociedade.
Resta considerar, desde logo, partindo dessa premissa, e com base no princípio
hermenêutico da "sedes materiae", que a Lei n. 6.938/81 define
as hipóteses de lesão ao meio ambiente a ser protegido e as conseqüentes
penalidades aplicáveis às infrações nela tipificadas,
enquanto a Lei n. 7.347/85 constitui um meio e instrumento para efeito da aplicação
daquela (Lei n. 6.938/81); traçando as regras de procedimento. Em outras
palavras: a primeira é a lei substantiva, que sujeita aos seus lindes,
"todos quantos (por ação ou omissão) alterem as propriedades
do meio ambiente e por agente de qualquer espécie prejudicial à
saúde, à segurança e ao bem estar da população
e a segunda, como lei adjetiva, disciplina o procedimento, através do
qual se poderá efetivar a punição dos infratores.
Dir-se-á, pois, como conclusão lógica, que a lei processual,
no caso (Lei n. 7.347/85), não teve em vista, em princípio, estabelecer
outras providências, nem instituir outras espécies de penalidades
não definidas na legislação pertinente (Lei n. 6.938/81),
mesmo porque este não foi o seu objetivo. Daí por que, quando
a Lei n. 7.347/85, dispôs, em seu art. 3º, "que a ação
civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou
o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer",
não instituiu novas penalidades, outros tipos infracionais. A obrigação
de fazer ou não fazer a que a lei se refere há que de encontrar
os seus lindes demarcados na substantiva - art. 14 da Lei n. 6.938/81. Nenhuma
outra providência, fora daqueles limites, poderia ser estabelecida, sob
pena de maltrato ao princípio da legalidade. Tanto que o art. 11 da indigitada
lei esclarece que, com precisão, o sentido e a compreensão do
art. 3º, ao dizer: "Na ação que tenha por objeto o cumprimento
de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará
o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação
da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou
de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou
compatível". Ora, a lei explicita estreme de dúvida: "o
juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade
devida, ou a cessação da atividade nociva". Qual, pois, a
prestação da atividade devida, senão aquela definida em
lei, em decorrência de infração nela prevista?
A lei não poderia cominar a prática de uma infração
qualquer, a que o infrator se obrigasse a "fazer ou não fazer alguma
coisa", sem delimitar-lhe o objeto, com precisão. É que,
como afiançam os juristas, "nos limites em que a lei consente que
uma pessoa se obrigue para com outra a fazer ou não fazer alguma coisa,
qualquer forma de atividade humana pode constituir o objeto da obrigação".
Fazer ou não fazer alguma coisa compreende uma imensidão de atividades,
a que o Juiz, em prevalecendo a decisão recorrida, poderia obrigara recorrente
(infratora) discricionariamente, sem limitação alguma. Tanto poderia
condenar, os diretores ou proprietários da empresa infratora a interditarem
o estabelecimento, como a mudarem de profissão ou a residirem em outra
jurisdição ou, até a doar o seu patrimônio, desde
que, como é cediço, "um ato positivo ou negativo do devedor,
como dar ou fazer pode ter como objeto próprio uma coisa". Assim,
, a lei não poderia cominar, como penalidade por dano ao meio ambiente,
a realização de uma obrigação de fazer, sem delimitar-lhe
os contornos, por que incidiria em manifesta infração ao princípio
da tipicidade (ou legalidade) estrita. Em conclusão, há de se
entender que, na hipótese, a obrigação de fazer a que a
lei se reporta deve se constringir dentro dos limites das providências
já catalogadas na legislação (art. 14 da Lei n. 6.938/81)
preexistente".
Para que a lei processual aplique a lei material de forma adequada, necessário
se faz a elaboração do laudo pericial, de tal sorte que o autor
da degradação não seja condenado a maior, nem a menor.
Geneviève Viney nos ensina que o responsável deve reparar todo
o dano; nada, porém, que não o dano. Daí dizer-se que o
prejuízo é a única medida da reparação, pois
do contrário, a reparação se mostrará ou exorbitante,
se superior ao dano, ou insuficiente, se inferior a ele. Exceção
é cabível no âmbito do termo de ajuste de conduta, que geralmente
exige a medida compensatória de natureza essencialmente ambiental.
A condenação da ação civil pública não
pode fechar os olhos para um laudo pericial que constate os danos reais. Em
razão da necessidade do contraditório, a prova do dano ambiental
deve ser colhida em juízo, quer seja na fase de instrução,
quer seja em medida cautelar preparatória ou incidental de verificação
antecipada da prova (art. 846 do CPC). Entretanto, o mais recomendável,
é que a prova seja colhida de forma imediata à ocorrência
do fato gerador do suposto dano, por meio de cautelar preparatória da
Ação Civil Pública, sob pena da prova se perder no tempo,
até que a Ação Civil Pública alcance a fase de instrução,
quando será requerida a realização da perícia. Esta
fase processual pode demorar anos, e certamente o ambiente não se apresentará
na forma exata como no momento da degradação, o que prejudicará
a perícia, e se traduzirá no perdão do poluidor. Na ausência
da perícia judicial, os elementos colhidos por ocasião do Inquérito
Civil Público devem ser observados, mas em razão do princípio
do contraditório, sua força é minimizada, favorecendo ao
poluidor.