Médico-Paciente: um Contrato

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A respeito da natureza contratual da relação médico-paciente, diz Fabrício Zamprogna Matielo¹ em sua obra Responsabilidade Civil do Médico:

"Durante longo período houve intensa discussão em torno da natureza jurídica da relação médico/paciente. Isso ocorreu porque o legislador inseriu o erro médico entre os atos que ensejariam indenização tendo em vista a sua ilicitude, e não como derivação da simples inobservância ou descumprimento de obrigação previamente assumida".

Discussão que não mais existe, como nos ensina Rene Savatier², em tradução do autor:

"Entre o médico e o paciente estabelece-se um contrato. Do conteúdo desse contrato, depende a responsabilidade de um frente ao outro; se apresenta portanto como uma responsabilidade contratual. Após muito tempo decidindo o contrário, a Corte de cassação reconheceu esse princípio. E os tribunais e cortes de apelação são também unânimes em confirmá-lo"³.

Como também afirma Miguel Kfouri Neto⁴: "Apesar de o Código Civil Brasileiro colocar a responsabilidade médica entre os atos ilícitos, não mais acende controvérsias caracterizar-se a responsabilidade médica como ex contractu".

Já em 1991, dizia o mesmo Reynaldo Andrade da Silveira⁵:

"Primeiramente, impõe-se situar a responsabilidade civil do médico, como do tipo de responsabilidade contratual. Muito já se discutiu na doutrina, com reflexos na jurisprudência dos tribunais, sobre a responsabilidade do profissional da medicina seria contratual ou extracontratual. Hoje já não mais paira dúvidas a respeito dessa responsabilidade".

Pensa assim, também, Pontes de Miranda⁶: "A responsabilidade dos médicos e cirurgiões é contratual".

De grande aplicação no sistema jurídico brasileiro, no que tange à atividade do médico, é importante observar no direito português, o que diz Carlos Ferreira de Almeida⁷:

"As chamadas ‘marcações’ de consultas e de análises, feitas pessoalmente ou pelo telefone, pelo doente ou por seu representante perante empregado do médico ou da clínica, envolvem portanto celebração de um contrato que, ficando desde logo concluído, obriga ambas as partes. O médico que não compareça no dia e hora marcados (com oscilações aceitáveis de harmonia com os ditames da boa-fé) ou que ‘adie’ a consulta incumpre esse contrato. O doente que não compareça ao exame ou consulta marcados coloca-se igualmente em situação de incumprimento".

Isso é bem complementado pelo que se transcreve de acórdão⁸:

"Desinteressa saber se o paciente teve contato ou não com o médico. No momento em que o médico assumiu o mister de fazer a cirurgia, há um contrato implícito com outras pessoas, ele assumiu o dever de empregar todo o seu conhecimento e o mínimo de cuidados que um cirurgião que se preza deve ter". (TJRS-Processo n°597141803 – 6ª Câmara Cível – Rel. Décio Antonio Erpen – 30/09/98).

Resta saber que tipo de contrato. É o mesmo Miguel Kfouri Neto⁹ quem afirma não haver doutrinariamente consenso quanto ao tipo de contrato que se estabelece entre médico e paciente, já que as mais destacadas tendências preconizam ser similar esse contrato a um mandato, contrato de empreitada, de locação de serviços, contrato inominado ou um contrato multiforme.

Encontram-se, nesse contrato, características como: ser intuitu personae, bilateral, oneroso ou gratuito, comutativo, aleatório e de caráter civil. Evidencia-se como um contrato principal, tendo na sua constituição contratos acessórios.

A reflexão de Fabrício Zamprogna Matielo¹⁰ traz significativa contribuição ao entendimento dessa relação contratual:

"Essa espécie de contratação não encontra espaço particular na legislação nacional ou como previsão consagrada pela autonomia, sendo, então, figura atípica, inominada, mas nem por isso com menor tutela jurídica. Para vigorar não necessita de forma especial, nem de definição exata quanto ao objeto em suas minúcias, tampouco preço e condições de pagamento. A forma, como visto, é absolutamente livre, sendo suficiente que se prove a existência do liame das partes entre si, o que gerará os direitos e as obrigações pertinentes. Por objeto do contrato não se deve entender uma cirurgia, ou a ministração deste ou daquele medicamento, mas a atividade médica globalmente considerada, isto é, a aplicação zelosa de todos os meios que se fizerem necessários e estiverem razoavelmente disponíveis".

Para melhor entendimento, Hildegard Taggeselli Giostri¹¹, em seu livro "Erro Médico – À Luz da Jurisprudência Comentada", reporta à classificação das obrigações proposta nos anos vinte, pelo jurista francês René Demogue que, considerando o objeto e o conteúdo dessas obrigações, classificou-as em duas categorias: obrigação de meios e obrigação de resultado. Na primeira, o contratado se obriga a utilizar os meios adequados para alcançar um resultado – o comportamento do profissional, tecnicamente falando, o agir propriamente dito, é que é englobado na relação jurídica - cumprindo com a obrigação aquele que se obrigou se, na relação profissional que se processou, comportou-se de maneira adequada, compatível com o que foi contratado. Na segunda, o compromisso é de realizar um determinado ato médico para obter um resultado preciso. Nessa relação, dentro da relação jurídica, se encontra o resultado, sendo esse devido pelo obrigado ao que o contratou, podendo esse resultado ser uma coisa ou não.

O médico no referido contrato, assume uma obrigação de meios e não obrigação de resultado, ou seja, o médico não se obriga a curar, mas a atuar em conformidade com as regras e os métodos da profissão. Deve, por conseguinte, envidar todos os esforços para alcançar a cura, mesmo que não a consiga. Uma prova de erro diagnóstico não pressupõe culpa no agir do médico ao atender o paciente. É a sua própria atuação o objeto do contrato, como bem descreve Marco Fridolin Sommer Santos¹²:

"A não-obtenção do diagnóstico correto apenas demonstra que o resultado esperado não foi alcançado. Mas se o profissional, na busca do diagnóstico utilizou-se corretamente de todos os meios que o estado da técnica e as condições de trabalho lhe proporcionam, não há que se falar em culpa profissional.

O objeto da obrigação, que é a prestação de serviços médicos, não se confunde com a sua finalidade. O fim é a obtenção de um resultado correto. A não-obtenção do resultado esperado não se confunde com a violação da obrigação".

Já na obrigação de resultado, o profissional médico fica obrigado a alcançar o objetivo certo – fim específico – a que se propôs e, aí, o que importa é o resultado de sua atuação, pois não o alcançando não terá adimplido a sua obrigação.

Com a afirmação que, em geral, a obrigação contratual do médico não é de resultado comunga José de Aguiar Dias¹³:

"O que se torna preciso observar é que o objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo de circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência, na fórmula da Corte Suprema de França".

Em geral, nas especialidades que tenham por finalidade a cura direta do paciente, como, além de outras, em Medicina Intensiva, Gastroenterologia, Geriatria, Cirurgia Geral, Cardiologia, o especialista compromete-se com uma obrigação de meios. Por conseguinte, sua responsabilidade restringe-se à execução do ato médico, respeitando a Lex Artis, obrando diligentemente, sempre dentro do estado atual de desenvolvimento da Ciência Médica.

Por outro lado, há uma série de especialidades cujo objetivo definido é serem usadas para auxiliarem a alcançar a cura direta do enfermo. No momento, há juristas com argumentos para se considerar que os médicos especializados nestas áreas, como, exemplificando, Bioquímica, Análises Clínicas e Radiologia, se comprometem com uma obrigação de resultado. Por si próprio o exame por eles realizado não leva à cura.

Cabe mencionar que, no que se refere à atividade do médico cirurgião plástico, é predominante, na doutrina e jurisprudência, o entendimento de que esse ao executar cirurgias plásticas estéticas - embelezadoras, está assumindo uma obrigação de resultado. Como ilustra a ementa abaixo transcrita¹⁴:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. CIRURGIA PLÁSTICA. ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL. COBRANÇA DO SALDO DOS HONORÁRIOS. PRESCRIÇÃO. PROCEDÊNCIA, EM PARTE, DA AÇÃO E IMPROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. A responsabilidade civil do médico, como sabido, é contratual, sendo a obrigação , em princípio de meio e não de resultado. Todavia, em se tratando de cirurgia plástica, a obrigação é de resultado, assumindo o cirurgião a obrigação de indenizar pelo não cumprimento da mesma obrigação. Demonstrado o inadimplemento, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao médico a obrigação de demonstrar que não houve culpa ou que ocorreu caso fortuito ou força maior. Indenização pelos danos de ordem material e moral. Procedência, em parte, da ação, por ter sido excluído o pedido de dote. Prescreve em um ano a ação para a cobrança de honorários médicos, contado o prazo a partir da data do último serviço prestado. Tendo isso ocorrido em maio de 1993 e a reconvenção protocolada em outubro de 1994, caracterizada está a prescrição. Sentença mantida. Apelação não provida". (TJRS – Processo n°597183383 – 3ª Câmara Cível – Rel. Tael João Selistre – 05/03/98).

Indiscutivelmente, na cirurgia plástica estética (e não na cirurgia plástica reparadora), verifica-se uma aceitação generalizada de, pela não-efetivação do resultado, presumir-se a culpa do médico. É diferente da cirurgia geral, na qual, é pacífico o entendimento de que a obrigação seja de meios.

Predomina, também, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que em caso de execução defeituosa numa cirurgia estética (frustração do resultado), isso corresponderá juridicamente a uma inexecução total da obrigação de fazer, por parte do cirurgião plástico.

É considerado, o erro médico, um inadimplemento, bem definido, do contrato. Contratualmente falando, trata-se de uma conduta bem caracterizada de falha na prestação de serviços médicos, enquadrando-se na abrangência do campo da responsabilidade contratual quando acompanhada de culpa, gerando uma obrigação de indenizar o lesado (aquele paciente que teve o seu direito violado).

Por ser totalmente aceitável em nosso ordenamento jurídico, é conveniente citar o que diz o professor português Carlos Ferreira de Almeida¹⁵:

"No direito português actual, a qualificação adequada parece ser a de contrato socialmente típico inserido na categoria ampla dos contratos de prestação de serviço (art. 1.15416), onde se incluem prestações de ‘trabalho intelectual’.

A referência a ‘certo resultado’ não é impeditiva desta qualificação, antes a confirma. No caso, o resultado do trabalho intelectual é o tratamento e não a cura.

O resultado não é uma obra, como é característico do contrato de empreitada. A obra que pode ser objeto deste contrato consiste na ‘produção ou transformação de uma coisa’, enquanto a ‘obra’ que o médico eventualmente realiza consiste numa alteração produzida no corpo humano. Em alguns casos porém (colocação de próteses, operações estéticas, análises), a prestação de serviço médico consiste em (ou inclui) resultados que são próximos dos que caracterizam o contrato de empreitada.

Dentro da categoria ampla e inespecífica dos contratos de prestação de serviço, o contrato de prestação de serviços médicos demarca-se como tipo bem definido que, não sendo um tipo legal (porque não tem regulação legal própria), é um tipo social e nominado, porque como tal referido na prática e pressuposto em algumas disposições legais. Por isso e pela particularidade das questões que envolve, poderá vir a justificar-se a sua tipificação legal.

Relevantes para o seu regime jurídico são ainda as seguintes qualificações:

é um contrato civil (nunca é um acto de comércio);
é um contrato celebrado intuitu personae;
é um contrato de consumo e portanto merecedor da aplicação das adequadas regras de proteção dos consumidores".

E, ainda, enriquecendo o entendimento, menciona-se a maneira como o Direito Italiano trata do assunto, conforme transmite Marco Fridolin Sommer Santos ¹⁷:

"O moderno Código Civil italiano de 1942 dedica o seu Livro Quinto, com mais de 450 artigos, à disciplina das atividades profissionais. No âmbito destes, além de outras relações jurídicas, regula o trabalho subordinado e o trabalho autônomo, sendo este último objeto do ‘contrato de obra’.

O trabalho prestado pelos profissionais liberais insere-se no contexto do ‘contrato de obra’. Não se trata, todavia, de um contrato de obra normal. Trata-se de um ‘contrato de obra intelectual’. É um trabalho prestado pelos profissionais liberais, também designados intelectuais.

Dispõe o art. 2230; Prestação de obra intelectual. O contrato que tem por objeto uma prestação de obra intelectual é regulado pelas normas seguintes e enquanto compatíveis com este e com a natureza da relação".

Assim, o relacionamento dos médicos com os pacientes tem suas regras. Sobre isso escreve Walter Bloise ¹⁸: "Há realmente entre o médico e o cliente um contrato de prestação de serviços. A sua responsabilidade é contratual, não obstante figurar no direito brasileiro como atos ilícitos, em caso de responsabilidade médica".

Em termos de obrigações contratuais, em relação à atividade médica, pode-se utilizar o que ensina o "Parecer Final ao Projeto de Código Civil" nº 634-b/75, em tramitação no Congresso Nacional, que tem por Relator Geral o Senador Josaphat Marinho e que se encontra transcrito na obra organizada por J. M. Leoni Lopes de Oliveira ¹⁹: "Admite os contratos atípicos, ‘observadas as normas gerais’ fixadas no Código (art. 42520), assim evitando abusos contrários ao Direito".

Fica bem nítido o enquadramento no âmbito da responsabilidade contratual. O erro médico caracteriza-se, pois, via de regra, como uma quebra do contrato de serviço.

NOTAS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os Contratos de Prestação de Serviço Médico no Direito Civil Português. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 16, p. 5-21, out/dez, 1995.

BLOISE, Walter. A Responsabilidade Civil e o Dano Médico - Legislação, Jurisprudência, Seguros e o Dano Médico. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense,1995. v.I.

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico - À Luz da Jurisprudência Comentada. Curitiba: Juruá, 1998.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 3.ed. São Paulo: RT, 1998.

MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. Porto Alegre: Sagra-Luzzatto, 1998.

PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966. Tomo LIII.

SANTOS, Marco Fridolin Sommer. A AIDS Sob a Perspectiva da Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1999.

SAVATIER, René. Traité de la Responsabilité Civile en Droit Français. 2.ed. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951. Tomo I.

SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Responsabilidade Civil do Médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, n.674, p. 55-62, dez. 1991.

OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de (org.). Projeto do Código Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.

Um agradecimento especial ao Dr.Romeo Nedel pelo interesse, disponibilidade e pelas orientações no momento necessário.

Neri Tadeu Camara Souza
Médico e Advogado

Graduado em Medicina
Residência em Clínica Médica-Gastroenterologia
Especialização em Administração Hospitalar
Coronel Médico RR da Brigada Militar
Bacharel em Ciências Jurídicas - ADVOGADO
DIREITO MÉDICO
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